担保、物権、相続、公法

Fideiussione：同じ語、二つの制度

保証は、イタリア語からスイスのイタリア語への翻訳が担保を破壊しうる分野である。いずれの法秩序もこの契約をfideiussioneと呼び、第三者が他人の債務について責任を負う約束と定義している。しかし、両制度は正反対の政策の上に構築されている。イタリア法はfideiussioneを方式の定めのない契約として扱う。c.c.第1937条は「la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa」（保証をする意思は明示されなければならない）ことのみを要求しており、注釈者はこれを、いかなる方式でも満たしうる明確性の要件と解している。¹ イタリアの立法者が介入したのは、将来の債務の保証についてのみである。銀行取引の透明性に関する1992年2月17日の法律第154号以来、c.c.第1938条は、条件付きまたは将来の債務の保証において保証される最高額を記載することを要求している。この規定は、イタリアの銀行が顧客の現在および将来のすべての債務を担保していたfideiussione omnibus（包括根保証）を対象としたものである。²

スイス法は、保証人をはるかに厳格に保護している。スイス債務法（CO）第493条によれば、保証は、書面によりなされ、かつ保証人が責任を負う最高額が文書に記載されている場合にのみ有効である。保証人が自然人である場合には、金額が2,000スイスフランを超えるときは、さらに公正証書の方式で意思表示をしなければならない。その金額までは、保証人が自らの責任額を文書自体に手書きで記載すれば足りる。既婚の保証人は、CO第494条により配偶者の書面による同意を要する。³ したがって、イタリアの企業家が自らの会社の債務のためにルガーノで署名したイタリア式のfideiussioneは、最高額の記載がなく公正証書によらない場合、スイス法が準拠法であれば、スイス法の下で無効である。ルガーノの銀行はこの問題を承知しており、資産の質権を取得するか独立保証を起草することによりこれを回避している。ここで次の偽りの友が現れる。スイス法の独立保証はCO第111条に基づいており、そのイタリア語の見出しは「Promessa della prestazione di un terzo」であり、本文は次のとおりである。「Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.」⁴ スイスの裁判所は、この保証を、主債務からの独立性によって付従的な保証と区別している。fideiussioneと称する文書は保証であると推定され、疑わしい場合には、スイスの判例は私人による約束を保証と性質決定する傾向にあり、その結果、方式の要件が適用される。

イタリアの実務は、独立保証をcontratto autonomo di garanziaまたはgaranzia a prima richiesta（請求払保証）と呼んでおり、これは判例により発展した類型であって法典化されていない。fideiussioneという表題とa prima richiesta e senza eccezioni（第一次請求により、かつ抗弁なしに）という条項を伴うイタリアのひな形を用いるルガーノの銀行は、スイスの裁判所における性質決定をめぐる紛争を招くことになる。より安全な方法は、文書にスイスの表題であるgaranziaを付し、保証人の義務が被担保債務の有効性および執行可能性から独立していることを明示的に記載することである。保証人がイタリアの消費者であり、保証をイタリアで執行しなければならない可能性がある場合には、不公正条項に関するイタリアの規定がさらに一層を加える。この点には起草に関する節で立ち返る。

注

1. Brocardi.it、「Art. 1937 Codice civile – Manifestazione della volontà」、https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1937.html。 ↩
2. Brocardi.it、「Art. 1938 Codice civile – Obbligazioni condizionali o future」、https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1938.html（1992年2月17日の法律第154号による改正、1992年7月7日施行）。 ↩
3. CO第493条第1項から第2項（最高額を記載した書面による意思表示、自然人については公正証書、2,000スイスフランまでは金額の手書き記載で足りる）、https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-493-708.html。第494条第1項（配偶者の事前または同時の書面による同意）、https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-494-709.html。 ↩
4. CO第111条、イタリア語本文は https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/22/220-111-123.html。保証と独立保証の区別、および私人について保証を推定することについては、CO第111条および第492条に関する注釈書に収録された判例を参照。 ↩

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