翻訳できない概念

多言語起草の最も深い困難は、異なる法体系に属するがゆえに他の言語に正確な等価語を持たない法概念にある。ある語は辞書的な意味では正しく翻訳されていても、異なる法的内容を担っていることがある。以下に挙げる例は、スイス、ドイツ、フランスおよびコモン・ロー圏の当事者間の契約において最も頻繁に生じるものである。これらの例は、契約の翻訳が両方の法体系の知識を必要とする法的作業である理由を示している。この点は、連邦最高裁判所およびドイツの裁判所が外国の法律用語の意味を準拠法の問題として扱う際に認めてきたところである。¹

第一の例は、前節で論じた Treu und Glauben と good faith の組合せである。第二の例は担保責任に関わる。スイスおよびドイツの売買法は、通知、解除、代金減額および時効に関する規則を伴う瑕疵についての法定責任制度、すなわち Gewährleistung（瑕疵担保責任）を定めている。スイスの売買においては、スイス債務法（CO）第197条から第210条が瑕疵についての責任を規律し、買主に物品を検査し瑕疵を速やかに通知することを求め、動産について2年の時効期間を定めている。株式・資産譲渡契約における英国の実務は representations and warranties（表明保証）を用いる。これは事実に関する契約上の陳述であり、その違反は損害賠償請求権を生じさせ、representations の場合には不実表示に対する救済を生じさせる可能性もある。スイス法を準拠法とする株式譲渡契約の当事者がこれらの英語の用語を用いる場合、裁判所は、当事者が独立した契約上の制度を創設する意図であったのか、法定の担保責任を修正する意図であったのかを判断しなければならず、それは通知要件と時効期間に影響を及ぼす。²

スイスの実務は、この問題を主として起草によって解決してきた。スイス法を準拠法とする株式譲渡契約は通常、表明保証が排他的かつ独立した制度を構成すること、CO 第197条から第210条は適用されないこと、そして買主の請求は契約で合意された通知期間、上限、閾値および時効期間に服することを定めている。英語の雛形をドイツ語に翻訳する起草者は、この構造を維持しなければならない。representations and warranties を単に Gewährleistungen と訳すと、英語の起草が排除しようとした法定制度を再び持ち込むおそれがある。このドイツ語の用語は、まさにその制度の名称だからである。³

第三の例は違約罰に関わる。スイス法は、CO 第160条から第163条に基づき、契約上の違約罰（Konventionalstrafe）を認めている。裁判所は、第163条第3項に基づき、過大な違約罰をその裁量により減額することができる。ドイツ法は、民法典第343条に基づき裁判所が過大な違約罰を減額することを認めているが、商法典第348条は、商人が営業の過程で違約罰を約した場合にはその減額を排除している。英国法は伝統的に違約罰条項の執行を拒んできた。2015年の Cavendish Square Holding BV v Makdessi 事件および ParkingEye Ltd v Beavis 事件において、最高裁判所はこの準則を再定式化した。すなわち、ある条項が、主たる義務の履行について無責の当事者が有する正当な利益と全く釣り合わない不利益を契約違反者に課す場合、その条項は違約罰的である。そのため英国の起草者は損害賠償額の予定（liquidated damages）について語り、それを真正な事前の見積りとして、または正当な利益の保護として構成する。penalty と訳されたドイツの Vertragsstrafe は英国の読者には執行不能に聞こえる一方、pauschalierter Schadensersatz と訳された損害賠償額の予定条項は、ドイツの普通取引約款法が一括損害賠償に課す制限を作動させる可能性がある。⁴

第四の例は保証に関わる。スイス法は、CO 第492条から第512条に基づく保証契約（Bürgschaft）と、第111条に基づく独立的保証とを区別している。保証（Bürgschaft）は主たる債務に付従するのに対し、独立的保証は第三者の履行について責任を負う独立した義務を創設する。保証（Bürgschaft）は厳格な方式要件に服するため、この区別は極めて重要である。第493条によれば、保証には保証人の責任の最高額を記載した保証人の書面による意思表示が必要であり、保証人が自然人であり金額が法定の閾値を超える場合には、その意思表示は公正証書によって行われなければならない。第494条は、一定の場合に配偶者の同意を要求している。第111条に基づく独立的保証はこれらの要件に服さないため、連邦最高裁判所は、当事者の意思が明確でない場合に両者を区別するための基準を発展させてきた。⁵

英国法は、スイスの保証（Bürgschaft）に類似する付従的義務について guarantee という語を、独立した主たる義務について indemnity という語を用いる。1677年詐欺防止法第4条によれば、guarantee は書面により証され保証人が署名したものでなければならないが、indemnity はその要件に服さない。したがって、英語の guarantee はおおむねスイスの Bürgschaft に対応し、英語の indemnity はスイスの Garantie により近い。スイス法の文書において英語の guarantee を Garantie と訳す翻訳者は、意味を逆転させてしまう。その文書が実質的に保証（Bürgschaft）である場合、結果として方式を欠くために無効となる契約が生じるおそれがある。バーゼルの銀行実務は、義務の独立的性格を明示した請求払保証の標準書式を用いることにより、しばしば ICC 請求払保証統一規則に言及しつつ、この落とし穴を回避している。⁶

第五の例は信託である。スイス法は国内の信託法を持たないが、スイスは、信託の準拠法及び承認に関するハーグ条約を批准して以来、外国の信託を承認している。同条約は、国際私法に関する連邦法の新たな規定とともに、2007年7月1日にスイスについて発効した。スイス法は Treuhand を知っている。これは、受託者が委任に基づき、委託者の計算において自己の名で資産を保有する信託的関係である。フランス法は2007年に fiducie を導入した。ドイツ法は、成文化された一般的制度を持たないまま、さまざまな形態の Treuhand を知っている。したがって、trust を Treuhand や fiducie と訳すことは、存在しない類似性を示唆することになる。信託はコモン・ロー上の所有権と受益的所有権を分割し、契約上の信託的取決めでは再現できない物権的権利を受益者のために創設する。本書第E部およびプライベートクライアント業務に関する文献は、この違いが資産計画にもたらす実務上の帰結を述べている。⁷

さらに多くの例を挙げることができる。英国法における consequential loss（結果的損害）は、Hadley v Baxendale 事件に遡る一連の判例によれば、遠隔性準則の第二の類型に該当する損害を指すが、ドイツの Folgeschaden やスイスの間接損害の概念は異なる境界を持つ。best endeavours と reasonable endeavours は、英国の判例において段階的な意味を獲得しており、ドイツ語の nach besten Kräften はそれを再現しない。停止条件（condition precedent）、重大な悪影響（material adverse change）条項、そしてエクイティ上の救済である特定履行（specific performance）は、いずれも一語の翻訳では運ぶことのできない判例の蓄積を担っている。起草者の任務は、これらの用語を早期に特定し、契約が準拠法の概念を用いるべきか、借用した概念を明示的に定義すべきかを決定し、すべての言語版が同一の定義語を一貫して用いるよう確保することである。⁸

注

1. 等価語のない法概念の問題については、比較法および法律翻訳に関する文献、例えば Zweigert and Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., 1998、および法律翻訳理論に関する文献を参照。要確認。 ↩
2. 売買契約における瑕疵担保責任については CO 第197条から第210条。時効期間については、2013年1月1日付で改正された CO 第210条を参照。スイスの M&A 実務における表明保証と CO 第201条の適用可能性については、連邦最高裁判所の判例およびスイスの M&A 文献を参照。要確認。 ↩
3. スイスの株式譲渡契約における排他的な担保責任制度の起草については、スイスの M&A 実務文献、例えば Unternehmenskauf に関する注釈書およびハンドブックを参照。要確認。 ↩
4. CO 第160条から第163条、ドイツ民法典（BGB）第343条、ドイツ商法典（HGB）第348条、普通取引約款における一括損害賠償および違約罰については BGB 第309条第5号および第6号。Cavendish Square Holding BV v Makdessi; ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67. 要確認。 ↩
5. CO 第111条および第492条から第512条、特に方式および配偶者の同意に関する CO 第493条および第494条。Garantie と Bürgschaft の区別については、連邦最高裁判所の判例および注釈書を参照。閾値の金額要確認。 ↩
6. Statute of Frauds 1677, s. 4. 請求払保証については、ICC Uniform Rules for Demand Guarantees（URDG 758）、2010年改訂を参照。要確認。 ↩
7. 1985年7月1日の信託の準拠法及び承認に関するハーグ条約、スイスについては2007年7月1日発効。スイス国際私法に関する連邦法（PILA、SR 291）第149a条から第149e条。フランスの fiducie については、loi n° 2007-211 du 19 février 2007 により導入されたフランス民法典第2011条以下を参照。要確認。 ↩
8. Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341. 英国法における consequential loss および endeavours 条項の意味については、英国の判例および契約起草に関する実務文献を参照。要確認。 ↩

本記事は一般的な情報提供のみを目的としています。法律上または税務上の助言を構成するものではなく、個別案件に関する助言に代わるものでもなく、弁護士と依頼者との間に委任関係を生じさせるものでもありません。本記事は2026年10月時点の法的状況を反映しています。